原創丨廣東省近五年公職人員受賄罪二審改判十大典型裁判要旨

作者

劉偉淵 金融與刑辯律師 最高檢民行案件諮詢專家 北京大成（廣州）律師事務所合伙人 廣州仲裁委員會仲裁員

陳鑫澤 北京大成（廣州）律師事務所 律師助理

（未經劉偉淵律師團隊許可，不得轉載）

一、導讀

在上一篇研究中，我們以2016年入罪金額變動為時間節點，就廣東省的受賄罪不起訴文書進行了匯總，對審查起訴階段的無罪辯點列出框架。受賄罪辯護在不同階段有着不同的特徵，相對應的也應採取不同策略。在上一篇研究中我們提到，受賄罪在進入法院審理階段後被判無罪的情形僅有2例，較為罕見，這意味着受賄罪被移交法院後採取無罪的辯護策略較難被採納。因此，爭取二審改判從輕、減輕量刑，爭取二審發回重審，甚至案件在二審中撤訴，是辯護律師此階段的辯護重點。

那麼，對於何種情形法院會予以從輕、減輕判決呢？我們以威科先行為檢索工具，以受賄罪的二審裁判文書為檢索對象，總結了近五年廣東省檢察院、法院的司法實踐。

我們發現，以「審理法院：廣東省」、「審理日期：2016年4月28日-2021年4月28日」、「案由：受賄罪」、「審判程序：二審」為檢索條件，共檢索出783篇裁判文書，經進一步篩選，除去單位受賄、行賄等若干無效案例，有效的受賄罪二審案例共計743件。

其中維持原判有408件，占比54.91%；二審改判有167件，占比22.48%；發回重審有67件，占比9.02%；二審撤訴有60件，占比8.08%；剩餘41篇系其他情形，占比5.51%，包括部分駁回、部分撤訴的，駁回抗訴的，中止審理的，對錯誤及遺漏字句補充裁定的。可見，廣東省受賄罪的二審案件維持原判的只有約一半，另外將近一半的二審案件以改判、發回重審、撤訴，或者部分駁回、部分撤訴等各種形式得到了改變結果。對於受賄罪二審辯護來講，辯護空間是相當大的。

我們發現，二審改判多系對一審判決的減輕判罰。因此，我們對上述167篇二審改判的文書進行匯總，進而分析廣東省近五年對受賄罪二審改判的依據與理由，為受賄罪的二審從輕、減輕辯護提供參考。

二、二審改判基本數據分析

在上述167篇二審改判文書中，共有172名上訴人（原審被告人），我們這些裁判文書和上訴人的罪名、原審自由刑、原審財產刑、二審自由刑、二審財產刑、裁判規則、裁判理由等信息進行了匯總。為總結二審改判案件的基本畫像，我們以自由刑、財產刑為橫軸，一審判決、二審判決為縱軸，從數據上描繪出近五年廣東省受賄罪二審改判文書的基本畫像。

表格 1 二審改判量刑數據統計

（一）自由刑二審改判數據分析

在172名上訴人（原審被告人）中，原審判決自由刑最低為9個月，最高為無期徒刑（2人），有期徒刑刑期最高為19年，此外有7人被判處緩刑，1人被判免予刑事處罰；二審判決自由刑最低值3個月，最高為20年，此外有16人被判處緩刑，4人被判免予刑事處罰。可見，二審改判整體而言減輕了原審自由刑量刑，減輕幅度為16.23%。

我們以檢察院是否抗訴為條件進一步具體解構，在167篇二審判決中，原審被告人單方上訴的有151篇，占比90.43%；檢察院單方抗訴的有6篇，占比3.59%；原審被告人上訴同時檢察院抗訴的有10篇，占比5.98%。除去有檢察院抗訴的16篇判決，有期徒刑原審判決的均值為76.54個月，二審判決的均值為59.09個月，減輕幅度為22.8%，平均減刑刑期為19.11個月。

可見，受《刑事訴訟法》第237條上訴不加刑原則限制，檢察院是否抗訴，是影響減輕量刑的重要因素。我們同時計算了存在檢察院抗訴的自由刑刑期，平均每件增刑6.73個月，這遠低於沒有檢察院抗訴案件的平均減刑刑期19.11個月，且在16篇有檢察院抗訴的判決中，有3篇維持了原判的自由刑刑期，有4篇減輕了原判自由刑刑期，占比43.75%。可見，在二審自由刑量刑中，法官對增加自由刑裁量持更為謹慎的態度，而對自由刑的減輕裁量，無論從數量還是從幅度上來講，則更為寬鬆。

（二）財產刑二審改判數據分析

在172名上訴人（原審被告人）中，原審判決中共有155人被判處財產刑，其中1人被判處沒收全部財產，此外的154人中，被判罰金或沒收財產最低金額為5000元，最高金額為800萬元，平均金額為427680.6294元；二審判決中共有164人被判處財產刑，被判罰金或沒收財產最低金額為1萬元，最高金額為800萬元，平均金額為471810.6509元。可見，二審改判整體而言增加了原審財產刑量刑，增刑幅度為9.35%。

通過進一步的解構，我們發現財產刑量刑增長的原因有二。

其一，受新法影響。2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式生效，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》生效。我們將2016年4月18日以前的法律歸為舊法，以後的法律歸為新法，兩者的量刑對比如下表：

表格 2 新舊法量刑對照表

可見，整體就每一檔的金額而言，新法的定罪、量刑門檻明顯較低，對於同樣的犯罪金額、情節而言，新法的法定量刑要輕於舊法。根據《刑法》第12條、2001年最高法、最高檢《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，對案發於舊法期間，二審處於新法期間的案件，應適用「從舊兼從輕」的規則，即原則上適用舊法，但新法較輕時適用新法。亦即，就本文所涉情況而言，雖然案發於2016年4月18日之前，但二審跨越了2016年4月18日的案件，應適用新法。

但同時應注意，在財產刑量刑上，新法較舊法而言法定的量刑幅度更加具體，在多數情況下重於舊法。例如，對於第一檔和第二檔量刑區間而言，舊法沒有設立財產刑，但依照新法則必須判處財產刑，故如果適用新法，則必然加重罰金刑。

那麼，能否根據「從舊兼從輕」規則，對自由刑適用新法，對財產刑適用舊法呢？法院的觀點時應根據「適用同一條文」的法理，適用新法。如廣東省東莞市中級人民法院，在(2015)東中法刑二終字第29號判決書中認為：「新法對受賄犯罪、行賄犯罪適用的主刑更輕，主刑、罰金刑一體適用新法」，整體來看，大多數法院未在判決書中明確回應這一疑問，但從判決結果來看，均一體適用了新法。可見，東莞中院的觀點是廣東省法院的通行看法。

在172名上訴人（原審被告人）中，共有55人的量刑變更系因新法做出調整，其中38人增加了財產性量刑，7人財產刑量刑未變更，8人減少了財產刑量刑。可見，如果適用新法，雖會減少自由刑的量刑，但卻必然增加財產刑的量刑。

其二，受抗訴意見、證據影響。在並未跨越新規的案件中，也存在着財產刑金額增加的判罰，但整體而言數量較少。在172名上訴人（原審被告人）中，除去因新規調整量刑的55人，仍有6人的財產刑金額增加了。在這6起案件中，3起系檢察院單方抗訴，3起系既有抗訴也有上訴，均存在檢察院的抗訴。可見，若檢察院的抗訴意見、證據被採納，也會導致罰金刑的增加。

（三）二審改判量刑裁判事由數據分析

在172名上訴人（原審被告人）中，有139人減少了量刑，21人量刑保持不變，12人增加了量刑，81.4%的上訴人量刑得到了減輕。

圖表 1 二審改判量刑概覽

其中，12人增加量刑的案件均有檢察院抗訴的情形，增加量刑的理由為：其一，定罪錯誤，遺漏罪名，共7人；其二，受賄數額認定錯誤，共3人；其三，緩刑適用錯誤，共2人。

圖表 2 增加量刑案件改判事由

21人量刑保持不變，但法院卻對原判進行了改判，理由為：其一，涉案財產處理有誤，共9人；其二，部分事實認定錯誤但維持原判定罪、量刑，共6人；其三，定罪不當但不變更量刑，共4人；其四，羈押期未折抵刑期，共1人；其五，適用剝奪政治權利錯誤，共1人。

圖表 3 量刑不變案件改判事由

139人減少了量刑，共有179個改判事由，其中33個上訴人存在符合改判事由。上述179個事由包括：其一，新法調整，共53個；其二，量刑不當，共32個；其三，二審期間家屬退贓，共22個；其四，自首未認定，共17個；其五，一審認定事實錯誤，共11個；其六，應適用緩刑，共12個；其七，定罪不當，共9個；其八，應認定立功，共7個；其九，證據不足，共5個；其十，應認定從犯，共3個；其十一，二審期間認罪認罰，共2個；其十二，二審期間積極繳納罰金，共2個。

圖表 4 減輕量刑案件改判事由

可見，二審減輕的裁判事由最主要的為新法調整、量刑不當、二審期間家屬退贓、自首未認定、一審認定事實錯誤、應適用緩刑，它們的出現頻率都超過了10次。由於新法調整已於前文詳細論述，認罪認罰僅出現於複合事由中，這兩項事由不再作單獨論述。在文章的第三部分，我們將對剩餘10項事由進行匯總，進而提煉出十大二審減輕裁判要旨。

三、近五年廣東省受賄罪二審改判從輕量刑十大典型裁判要旨

《刑事訴訟法》第236條規定：

「第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理後，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實後改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對於依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。」

可見，二審法院作出改判的二審判決可分為兩類：其一，「適用法律有錯誤，或者量刑不當的」情形；其二，「原判決事實不清楚或者證據不足的」。故我們據此對上述從輕、減輕裁判文書進行分類，進而對近五年來廣東省受賄罪二審改判的裁判要旨進行匯總。

（一）適用法律有誤、量刑不當的裁判要旨

在139篇二審輕判文書中，共有126篇裁判文書系依據《刑事訴訟法》第236條第1款第（二）項，占比90.65%。可見，二審輕判主要理由集中在法律適用錯誤、量刑不當之上，對於涉案事實的認定則爭議較小。在上述輕判理由中，有8個屬於適用法律有誤、量刑不當的裁判要旨，分別為：量刑不當、二審期間家屬退贓、自首未認定、應適用緩刑、應認定立功、定罪不當、應認定從犯、二審期間積極繳納罰金。

裁判要旨一：量刑不當

量刑不當為理由的輕判案例有32個，是除去新法調整後的最高頻裁判理由，占126篇適用法律有誤、量刑不當輕判判決的25.4%。這裡的「量刑不當」是狹義的量刑不當，即原審判決量刑情節認定準確但未在法定量刑幅度內量刑，或雖在法定量刑幅度內但量刑偏高的情形，不包括有從輕情節未認定或二審中出現新從輕情節的情形。

1、張某某案（原中國進出口銀行廣東省分行公司業務二處處長）

裁判要旨：即使是同一從輕情節，也要根據個案的具體案件事實進行量刑，在同意從輕情節中也要具體劃分從輕的幅度，不可機械地一概而論。例如，同樣是退贓情節，部分被告人是迫於形勢的退贓，而部分被告人則系出於真誠悔罪的退贓，對於不同的退贓，應在具體考量退贓事實的基礎上作出輕重不同的從輕量刑，這可以根據退贓數額、退贓主動性等方面綜合判斷。

審理法院：廣東省廣州市中級人民法院

案號：(2017)粵01刑終58號

裁判理由：

本院認為，對於上訴人張某某及其辯護人提出的上訴、辯護意見，經查：首先，從退贓數額看，本案涉案贓款為人民幣178萬元，張某某作為共同犯罪的主犯，其獲取的犯罪違法所得為人民幣112萬元，其餘款項被同案人梁某甲留存控制，立案追訴前，張某某便與同案人共同退出涉案絕大部分贓款168萬元，原審庭審過程中又通過家屬退出餘下贓款10萬元，張某某及同案人的退贓行為彌補了國家財產的實際損失，社會危害性較小；其次，從退贓的主動性看，張某某在被立案追訴前主動商議同案人並積極退繳贓款，有真誠悔罪的表現；第三，張某某在原審庭審過程中當庭自願認罪，如實供述主要犯罪事實，有較好的認罪態度，主觀惡性相對較小。

根據本案的事實、性質、情節、社會危害性，二審在量刑時可予以重新考慮。上訴人張某某及其辯護人提出的上訴、辯護意見，與查明的事實相符，本院予以採納。

2、鄔某強案（原肇慶市端州區教育局局長）

裁判要旨：法官的量刑，應是責任刑與預防刑的結合，尤其在罰金刑的判罰中，應結合被告人及其家庭的財產狀況，在法定幅度內對責任刑進行調整。如果僅單純依照責任刑進行判決，不考慮被告人實際能否負擔，最終只會加劇罰金刑的空判。本案中，二審法院雖礙於《刑法》第52條的規定，未直接支持辯護人的觀點，但改判結果卻變相地承認了辯護人的觀點，改判減少了上訴人無法繳納的30萬元罰金。

審理法院：廣東省肇慶市中級人民法院

案號：(2016)粵12刑終358號

裁判理由：

上訴人鄔某強的辯護人辯護稱：上訴人鄔某強主動退贓272.5萬元，原判最終認定其受賄金額為154.3萬元，其行為沒有給國家、集體和社會造成嚴重不可挽回的經濟損失，社會危害性較小。多繳部分全部為其個人及家庭的合法收入，現還差30萬元的罰金無法繳納，其家庭陷入絕境，原判罰金過高會造成負面的社會影響，請法院予以調整或免除無法繳納的30萬元罰金。

經查，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於審理貪污受賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，受賄數額巨大，應判處三年以上十年以下有期徒刑。本案中，上訴人鄔某強犯受賄罪的數額為154.3萬元，屬於數額巨大的，應處以三年以上十年以下有期徒刑。原判已綜合其自首、立功、退出全部贓款等情節對其從輕處罰，原判對其判處有期徒刑四年並無不當。但鑑於上訴人鄔某強在偵查階段退清全部違法所得並有上述量刑情節，原判對其處以罰金150萬元的刑罰偏重，應予以調整。

本院認為，上訴人鄔某強的辯護人認為罰金過重的意見，理據充足，應予調整。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項及《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第一款、第六十八條和《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十八條、第十九條第一款的規定，判決如下：

一、維持懷集縣人民法院（2015）肇懷法刑初字第376號刑事判決第一項中對上訴人鄔某強犯受賄罪的定罪部分及第二項。

二、撤銷懷集縣人民法院（2015）肇懷法刑初字第376號刑事判決第一項中對上訴人鄔某強犯受賄罪的量刑部分及第三項。

三、上訴人鄔某強犯受賄罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣120萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2019年3月24日止。）

四、上訴人鄔某強及其家屬退繳的154.3萬元違法所得，依法予以沒收，上繳國庫。剩餘的120萬元退繳款用於抵扣罰金。

裁判要旨二：二審期間家屬退贓

二審期間家屬退贓為理由的輕判案例有22個，是除去新法調整後的第二大輕判理由，占126篇適用法律有誤、量刑不當輕判判決的17.46%。我們在上一篇研究《廣東省近五年涉嫌受賄罪不予起訴的十大無罪辯點》一文中就發現，在檢察院、法院的認定中，退贓是判斷是否悔罪的重要指標，目前尚無「未退繳贓款」卻被認定為「認真悔罪」的案例。因此，如想爭取「認真悔罪」這一罪輕事由，退贓是不必可少的一步。

3、樂某才案（原佛山市禪城區委常委、區經濟和科技促進局局長、黨組書記）

裁判要旨：從司法現實來看，退贓不一定需系本人財產，被告人親屬以自己財產代為退贓也受法院認可。如果原審判決並未出現量刑疏忽，那麼可以在二審期間通過家屬代為退贓來製造從輕情節，爭取輕判。此時退贓，可謂「亡羊補牢，為時不晚」。

審理法院：廣東省高級人民法院

案號：(2018)粵刑終51號

裁判理由：

本院認為，上訴人樂某才身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人數額巨大的財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。其在辦案機關調查談話期間，如實交代了辦案機關尚未掌握的犯罪事實，以自首論，依法可以從輕處罰；其在調查期間主動退繳違法所得人民幣158萬元，可酌情從輕處罰。在本院二審期間其親屬又協助其退出其餘已取得的贓款，對其量刑可酌情予以調整。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。除主動退贓一項外，樂某才上訴及其辯護人所提其他意見，經查均不能成立，不予採納。

裁判要旨三：自首未認定

自首是重要的法定從輕、減輕事由，以自首未認定為理由的輕判案例有17個，是除去新法調整後的第三大輕判理由，占126篇適用法律有誤、量刑不當輕判判決的13.49%。可見，關於自首是否成立，是二審法院輕判的重要理由。在上述17例案件中，法院均引用了《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》。

上述解釋第一條有關自首的規定引用頻率最高，有15次。該條規定如下：

「根據刑法第六十七條第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。

（一）自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的；犯罪後逃跑，在被通輯、追捕過程中，主動投案的，經查實確已準備去投案。或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。

犯罪嫌疑人自動投案後又逃跑的，不能認定為自首。

（二）如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。

犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述數罪中部分罪行的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當如實供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。」

4、馬某案（原惠州市公安局特警支隊支隊長）

裁判要旨：根據該解釋有關「自動投案」的規定，到案時辦案機關是否已經掌握主要犯罪事實，是認定「自動投案」的重要認定標準，在組織談話後、宣布立案之前，自覺認錯，主動、如實交代犯罪事實的，可認定為自首，但如果在談話前，辦案機關已掌握相應犯罪事實的，則不能認定為自首，只能認定為坦白；根據該解釋有關「如實供述自己的罪行」的規定，如果在此前的訴訟環節出現過翻供，但在此次審判前又如實供述的，可依據《解釋》的立法本意和有利於被告人原則，認定為「如實供述自己的罪行」。

審理法院：廣東省惠州市中級人民法院

案號：(2019)粵13刑終542號

裁判理由：

本院認為，上訴人馬某無視國家法律，身為國家機關工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，多次收受他人給予的財物，數額巨大；又利用職權侵吞公款，數額較大；還利用職權多次挪用公款歸個人使用，超過三個月未還，數額較大，其行為已分別構成受賄罪、貪污罪和挪用公款罪。上訴人馬某一人犯數罪，依法應當數罪併罰。上訴人馬某在組織找其談話後、宣布立案之前，自覺認錯，主動、如實交代了其受賄的犯罪事實和組織尚未掌握的挪用公款問題。對於受賄問題，中共惠州市紀委出具的補充說明，證實紀委在找馬某談話前已掌握其受賄的犯罪事實，依法不能認定為自首，但可認定為具有坦白情節；對於挪用公款問題，上訴人馬某雖在原一審庭審中辯稱用於公務活動，但在本院發回重審後的一審庭審中，又承認挪用公款用於個人支出，符合《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條關於「一審判決前」的規定，根據《解釋》立法本意和有利於被告人的原則，應當認定上訴人馬某構成自首，原審判決未予認定錯誤，本院予以糾正，並依法對馬某犯挪用公款罪予以從輕處罰。

裁判要旨四：應適用緩刑

以應適用緩刑為理由的輕判案例有12個，是除去新法調整後的第四大輕判理由，占126篇適用法律有誤、量刑不當輕判判決的9.52%。經統計，原判實刑，二審改判緩刑的12起案件中，原判的實刑的均值為31.67個月，約合2年7個月，最高刑期為4年6個月，最低刑期為9個月。可見，如果受賄金額在第一檔，即20萬以下時，改判緩刑是重要的上訴理由。

5、何某煬案（原佛山市順德區勒流街道綜治信訪維穩辦辦事員）、盧某娟案（原海豐縣文廣新局局長及中國人民政治協商會議汕尾市委員會、海豐縣委員會兩級政協委員）

裁判要旨：在上述12例改判緩刑的案例，均退清全部贓款。此外，有8例涉及上訴人或其親屬存在重大疾病的情形。可見，在二審改判緩刑的案例中，退清全部贓款和上訴人或其親屬存在重大疾病是最為重要的兩個辯點。

審理法院：廣東省佛山市中級人民法院

案號：(2017)粵06刑終379號

裁判理由：

本院認為，上訴人何某煬在履行國家工作人員職責時，利用職務上的便利，非法收受他人財物，數額巨大，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。對於上訴人何某煬及其辯護人所提，經查，原審判決已認定上訴人何某煬有自首、積極退贓等情節，並據此對其減輕、從輕處罰，現再要求從輕、減輕處罰理據不足。原審判決根據上訴人何某煬受賄的犯罪事實、情節、認罪態度和對社會的危害程度對其量刑本無不當，現考慮其三歲的兒子患左腎母細胞瘤Ⅳ期，肺轉移，從人道主義出發，對其可宣告緩刑，採納上訴人及其辯護人的相關意見。原審判決認定事實清楚，審判程序合法，但認定上訴人何某煬構成濫用職權罪不當，予以糾正。

審理法院：廣東省汕尾市中級人民法院

案號：(2018)粵15刑終62號

裁判理由：

其辯護人辯護提出，1.盧某娟在二審期間如實供述自己的犯罪事實，自願認罪並主動上繳30萬元贓款以及繳納了罰金，悔罪態度較好；2.盧某娟工作表現一直良好，該次系吳某未提及任何請託事項的情況下送盧某娟財物，盧某娟屬於被動受賄，主觀惡性小；3.盧某娟患有重大疾病，手術和化療後還需要繼續治療，其身體不適宜羈押；4.盧某娟深刻認識到自己行為的危害性，表示以後將遵紀守法，沒有再犯罪的危險性。請求二審法院考慮盧某娟具備以上法定和酌定從輕處罰的量刑情節，從罪行相適應和人性化原則出發，對其從輕處罰並適用緩刑。

本院認為，上訴人盧某娟身為國家機關工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受他人現金人民幣30萬元，數額巨大，其行為已構成受賄罪，應依法懲處。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。鑑於上訴人盧某娟在二審期間能如實供述其犯罪事實，認罪悔罪，主動退繳全部違法所得並繳納罰金，悔罪表現好，可依法予以從輕處罰，結合其犯罪事實與情節、悔罪表現及本案的具體情況等，對上訴人盧某娟宣告緩刑不致發生社會危險性，對其依法可適用緩刑。上訴人盧某娟及其辯護人請求對盧某娟從輕處罰並適用緩刑的意見，本院予以採納。

裁判要旨五：定罪不當

在172名上訴人（原審被告人）中，涉嫌受賄罪單一罪名的有103人，占比59.9%；剩餘69人均系一審被判受賄罪和其他多項罪名數罪併罰，占比40.1%。可見，在近五年廣東省的受賄罪二審案件中，出現數罪併罰的情形並不罕見。聽此，罪與非罪、此罪與彼罪的界定就顯得尤為棘手。以定罪不當為理由的輕判案例有9個，是除去新法調整後的第五大輕判理由，占126篇適用法律有誤、量刑不當輕判判決的7.14%。

上述9個案例有8個涉嫌多項罪名數罪併罰，在變更的原審罪名中，有3篇撤銷了挪用公款罪，2篇撤銷了貪污罪，1篇撤銷了巨額財產來源不明罪，只有1篇撤銷了受賄罪，1篇將詐騙罪變更為受賄罪。

6、全某胡案（原陽春市春灣鎮劉屋寨村黨支部書記、村委會主任）：撤銷受賄罪

裁判要旨：《中華人民共和國刑法》第八十七條第（一）項的規定，其犯受賄罪已過追訴期限，應不再追訴。是否超過訴訟時效是一個較易被忽視的辯點，追訴時效從最後一次受賄的時間開始起算，到相關辦案機關立案偵查為止。

審理法院：廣東省陽江市中級人民法院

案號：(2018)粵17刑終53號

裁判理由：

本院認為，上訴人全某胡無視國家法律，身為村委會幹部，在協助人民政府開展一事一議財政獎補資金的工作過程中，利用職務上的便利，採用偽造虛假合同，編造虛假申報材料的方式，騙取財政獎補資金，非法占有公共財物，數額巨大，其行為已構成貪污罪；又利用協助人民政府開展新農村公路路面硬底化建設工作的職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。鑑於上訴人全某胡歸案後能如實供述犯罪事實，庭審自願認罪，且能退出個人貪污所得46000元和受賄違法所得款40000元，依法可酌情從輕處罰。上訴人全某胡最後的受賄時間是2012年5月，而檢察院對其立案偵查是2017年8月15日，已過五年的追訴時效期限，對其犯受賄罪應不再追訴。原審判決認定事實清楚，證據確實充分，定罪準確，審判程序合法，對上訴人犯貪污罪的量刑適當，對上訴人所犯的受賄罪處刑不當，應予糾正。

7、柯某朴案（原陽春市公安局禁毒大隊三級警長）：詐騙罪改判受賄罪

案情簡介：2019年6月份，柯某朴任陽春市公安局陂面派出所副所長期間，在偵辦馮某1、馮某2故意傷害一案中，聯繫馮某1、馮某2的家屬馮某國，以可以在辦案過程中幫助協商馮某1、馮某2故意傷害案的傷者進行賠償和解並可以輕判馮某1、馮某2為由，騙取被害人馮某國共計10萬元人民幣。柯某朴得款後並沒有用於賠償馮某1、馮某2故意傷害案傷者和為馮某1、馮某2故意傷害案輕判去干涉案件辦理，而是用於償還個人債務。後在被害人馮某國多次催要下，被告人柯某朴退還1.5萬元人民幣，剩餘的8.5萬元一直不肯退還。2020年1月21日，柯某朴的家屬退賠了8.5萬元給被害人馮某國，取得被害人的諒解。

裁判要旨：詐騙罪和索賄型受賄罪容易混淆，區分兩者主要看受害人交付財產行為的性質是基於錯誤認識的財產交付，還是權錢交易。通俗來講，即看被告人在收受財物時，是否具有相應的權力去實現委託事項。如果沒有，則系虛構事實的詐騙，如果有則系基於職務之便形成的權錢交易關係。

審理法院：

案號：(2020)粵17刑終164號

裁判理由：

從雙方達成的請託事項分析。原審作出「柯某朴以可以在辦案過程中幫助協商馮某1、馮某2故意傷害案的傷者進行賠償和解並可以獲得輕判」的事實認定正確。上訴人柯某朴作為馮某1、馮某2故意傷害案的偵辦人，完全可以利用職務之便通過證據收集對案件性質、輕重程度等產生影響，也完全可以在其職權範圍內接觸被害人吳某奕及其家屬，做「賠償和解」工作並「拿到諒解書」，從而使馮某1、馮某2獲得輕判。

從受賄罪中「為他人謀取利益」的要件分析。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第一款第二項規定，明知他人有具體請託事項的，應當認定「為他人謀取利益」。因此，受賄人知道或者應當知道行賄人的具體請託事項，但並不想具體實施為對方謀取利益的行為，此種情形同樣屬於基於具體職務行為的權錢交易行為，公職人員的職務廉潔性同樣受到侵害，也應認定為受賄人為他人謀取利益。本案中，上訴人柯某朴明知馮某國有明確的請託事項，收受其所送財物，故即使其不想具體實施甚至虛假承諾為對方謀取利益，仍應認定是權錢交易行為。而且，上訴人柯某朴在本案中是索取他人財物，對其行為定性無需「為他人謀取利益」這一要件。

從受賄罪與詐騙罪的犯罪構成角度分析。受賄罪與詐騙罪在犯罪構成上有着本質區別：詐騙罪的成立要求以非法占有財產為目的，受害人基於錯誤認識交付財物，本質是騙取受害人的財產，受賄罪的成立要求受賄人利用職務上的便利為請託人謀取利益，本質是權錢交易；詐騙罪作為財產犯罪，保護的法益是財產的所有權，受賄罪作為職務犯罪，保護的法益是職務的廉潔性。本案中，上訴人柯某朴之所以能夠向馮某國索取10萬元，是利用了其作為陂面派出所副所長以及馮某1、馮某2故意傷害案的偵辦人的職務之便，馮某國之所以願意給柯某朴送錢，是基於對其職務行為能夠影響馮某1、馮某2案處理結果的信任，主觀上希望利用其職務之便謀取利益。如果柯某朴不具有派出所副所長以及故意傷害案偵辦人的身份，馮某國不會產生這種信任，從而給柯某朴送錢，這是典型基於職務之便形成的權錢交易關係，而非因產生錯誤認識從而交付財物的詐騙與被詐騙關係。至於上訴人柯某朴的行為是否存在同時觸犯受賄罪和詐騙罪的法條競合問題。本院認為，法條競合要求競合的法條之間具有包容關係，使得一個行為觸犯一般法條，也必然會觸犯特殊法條，其處理原則是特別法優於一般法，詐騙罪與受賄罪之間不存在法條競合關係。

綜上所述，上訴人柯某朴的行為符合受賄罪的犯罪構成，應認定其犯受賄罪。原審判決認定上訴人柯某朴犯詐騙罪不當，本院依法予以糾正。

裁判要旨六：應認定立功

以立功為理由的輕判案例有7個，是除去新法調整後的第六大輕判理由，占126篇適用法律有誤、量刑不當輕判判決的5.56%。

8、李某案（原任化州市平定鎮黨委書記、人大主席）

裁判要旨：檢察院在參與審判的過程中不僅有公訴職責，也有審判監督職責。對於原審案件中未提供的立功證據，在二審中上訴人可以檢察院補充偵查。在案件審理過程中，被告人在看守所阻止並報告他人自殺的行為，不構成立功，但可作為酌定從輕情節在量刑時予以考量。

審理法院：廣東省茂名市中級人民法院

案號：(2017)粵09刑終337號

裁判理由：

經查，首先，李某在接受紀檢部門調查期間，主動檢舉、揭發原茂名市衛生和計劃生育局黨組書記、局長李某6受賄的違法犯罪行為，李某6因此被紀檢部門查處並移送司法機關處理，檢察機關已對李某6受賄一案提起公訴。原審判決沒有認定李某構成立功，鑑於檢察機關在二審期間補充了該部分的相關證據，並經庭審舉證、質證，查證屬實，應認定李某檢舉、揭發李某6犯受賄罪的行為構成立功。因此，廣東省茂名市人民檢察院、李某及其辯護人關於李某揭發他人犯罪構成立功的意見理由成立，予以採納。其次，李某在看守所羈押期間，發現其他在押人員自殺，立即制止並報告的事實經查證屬實，但公安部公監管[2011]383號《看守所告知在押人員權利和義務的規定》第四條第（三）項規定：發現其他在押人員有預謀、實施脫逃、行兇、自殺等行為的，要立即報告或者制止，不得隱瞞、包庇。故發現其它在押人員有自首行為時，立即報告或制止是看守所在押人員必須遵守的規定，是在押人員的義務，李某該行為並不符合《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定的「具有其他有利於國家和社會的突出表現的」的情形，不應認定為立功。

裁判要旨七：應認定從犯

以二審期間家屬退贓為理由的輕判案例有3個，是除去新法調整後的第七大輕判理由。

9、王某案（原茂名市電白縣某建設總公司副經理）

裁判要旨：受賄罪從犯的認定主要從是否具有職權、在受賄中的地位、作用，以及分得贓款的數額等方面進行考量。如果被告人並非主要負責人，在案件中起輔助作用，一般應認定為受賄罪的從犯。

審理法院：

案號：(2016)粵09刑終362號

裁判理由：

經查，2006年，上訴人王某1與吳某、邵某等人共出資12萬元，分別以其家屬名義掛金三角配電設備廠向海濱公司預定土地並交納定金，由於沒有用地指標，該塊預定土地無法辦理土地使用證，亦未有交清地價款。2006年12月25日，原電白縣人民政府發出《關於調整水東海濱新區建設用地的通告》明確規定逾期不辦理的土地需依法收回土地使用權，王某1與吳某、邵某明知預定的7B、8、9號土地違規，卻向組織隱瞞相關事實，請求黃某4聯繫買受人出讓該塊土地從中獲利，後在黃某4的授意下利用職務之便，違規通過海濱公司為陳某出具相關手續到規劃局、國土局等職能部門辦理權屬手續，收受陳某的巨額賄賂，為陳某獲取非法利益。上述情形，符合受賄罪的構成特徵，應以受賄罪論處。原判認定王某1收受黃某4轉交的賄賂款40萬元的證據有相關書證、物證、證人證言，其本人亦供述在案，證據確實、充分，足資認定。在受賄共同犯罪中，黃某4身為海濱公司主要負責人，起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；王某1起次要作用，是從犯，應當從輕或者減輕處罰，根據本案的實際情況，可以對王某1減輕處罰。

本院認為，原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但原判認定上訴人王某1有自首情節及未認定為從犯均不當，二審予以改判。

裁判要旨八：二審期間積極繳納罰金

以二審期間家屬退贓為理由的輕判案例有2個，是除去新法調整後的第八大輕判理由。

10、劉某紅案（原深圳市公安局消防監督管理局黨委委員、副局長）

裁判要旨：繳納罰金是服刑人的應盡義務，但在法定期間內主動繳納與被法院強制執行繳納是兩種不同的情形，按照部分法院的觀點，如果上訴人在上訴期間積極繳納罰金，說明其認罪、悔罪態度較好，可在原審的基礎上從輕處罰。

審理法院：廣東省深圳市中級人民法院

案號：(2016)粵03刑終2023號

裁判理由：

宣判後，原審被告人劉某紅不服提出上訴，其本人及辯護人的意見均認為一審判決量刑過重，請求二審從輕判處。

一審法院在判決書中列舉認定本案事實的證據，已經該院庭審質證屬實並由該院予以確認，本院依法對一審判決書所列證據予以確認。在本院審理期間，上訴人劉某紅通過其家屬向本院繳納罰金人民幣四十萬元。

本院認為，上訴人劉某紅身為國家工作人員，利用職務上的便利，多次非法侵占公共財物，數額巨大，其行為已構成貪污罪；其利用職務上的便利，多次非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，其行為已構成受賄罪。其一人犯數罪，依法應當數罪併罰。劉某紅在被採取調查措施期間，如實交代辦案機關尚未掌握的受賄犯罪的罪行，對受賄罪構成自首。其在提起公訴前如實供述自己的罪行，真誠悔罪，積極退贓，避免、減少損害結果的發生，依法可以從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪及適用法律準確，審判程序合法，但鑑於劉某紅在二審期間積極繳納罰金，本院據此對其從輕處罰。

（二）原判事實不清、證據不足的裁判要旨

在139篇二審輕判文書中，僅有13篇裁判文書系依據《刑事訴訟法》第236條第1款第（三）項。雖然二審變更認定涉案事實較為困難，但這種辯護並非毫無成效，這13篇判決我們提供了參考。在上述輕判理由中，有2個屬於適用法律有誤、量刑不當的裁判要旨，分別為：一審認定事實錯誤、證據不足。

裁判要旨九：一審認定事實錯誤

一審事實認定錯誤的案件共有11起，在10大改判理由中數量排名第5。在這11起事實認定錯誤的案件中，有5起系犯罪金額的認定錯誤，3起系索賄事實的認定錯誤，兩者占據了事實認定錯誤的73%。

11、王某升案（原廣東省河源市某監獄醫院監區獄警）：犯罪金額認定錯誤

裁判要旨：對於行賄人並未明確指明作為行賄用途的款項，如果並無其他證據證據該筆款項確係行賄款，則不能將該部分款項計入受賄金額。

審理法院：廣東省河源市中級人民法院

案號：(2018)粵16刑終23號

裁判理由：

2016年1月至2016年9月，罪犯葉某甲通過罪犯謝某叫被告人王某升幫其帶錢進監區使用，並將其兒子葉某乙的聯繫方式寫給謝某，謝某叫葉某乙將錢轉至他哥哥謝某甲的賬戶，葉某乙分別於2016年2月14日、2016年3月5日、2016年4月11日、2016年5月8日、2016年6月6日、2016年9月3日轉了5000元、5000元、3000元、3000元、9000元、12000元共37000元至謝某甲的賬戶，謝某叫謝某甲分多次，一次5000元，一次6000元，一次7000元，一次2000元轉給被告人王某升，被告人王某升從中分多次抽取了1000元、1200元、1400元、400元好處費，除了買了一些食品和生活物品帶進監區交給罪犯，剩餘10800元在被告人王某升手中。

經查，根據證人葉某乙、謝某的證言以及上訴人王某升的供述和辯解等證據，證實葉某乙將37000元轉給了上訴人王某升，上訴人王某升收取了好處費和購買食品和生活用品交給罪犯後，仍有10800元在上訴人手上（即原判認定的第18單犯罪事實）。此10800元目前雖在上訴人王某升手上，但並無充分證據證明罪犯家屬系自願將該款送給上訴人王某升，原判將此款認定為上訴人王某升的受賄數額不當，本院予以糾正並對其刑期予以調整。

12、楊某平案（原韶關市煙草專賣局（公司）原黨組書記、局長、總經理）：索賄情節認定錯誤

裁判要旨：是否存在索賄，需從事前的行賄、受賄合意，以及事後受賄方是否向邢慧芳催要錢款等方面進行考量。在存在共犯的受賄罪案件中，需依據案件事實分別考量各犯罪人的行為，不可籠統認定為共同索賄。

審理法院：廣東省清遠市中級人民法院

案號：(2020)粵18刑終139號

裁判理由：

經查，楊小平、張小平等人與姚某某在中標前經過協商談判達成了行賄受賄的合意，主要條件由黎壽興、張小平等人提出，楊某平當時不在會商現場沒有利用職權實施勒索行為的條件，約定達成後，受賄方按照雙方合意實施了幫助行賄方中標的行為，行賄方從受賄方獲得了非法利益，受賄方找行賄方拿錢，行賄方履行當時承諾支付的對價，並沒有超出雙方意思表示的範圍。至於事後黎壽興、張小平認為費用不足找姚某某追索好處費的行為，楊某平、楊小平並沒有參與該催款行為，也未有脅迫行為，楊某平、楊小平的行為不存在索賄情節。姚某某陳述按工程款結算價的6%支付好處費，姚某某、繆德林承諾給予的300萬元只是一個估算，涉案工程確實存在較長停工，工程款結算確實小於預期數額，因而，姚某某、繆德林所給好處費少於300萬元有其客觀理由，事實上繆德林對剩下的費用主觀上已無支付的意願，楊某平、楊小平主觀上也沒積極催要該款，因而，不能認定楊某平、楊小平對剩下的75.3萬元為受賄犯罪未遂。

原判認定的基本事實清楚，證據確實、充分，審理程序合法，但認定的上訴人索賄、未遂部分情節有誤，二審查明後在量刑時對上訴人楊某平酌情從輕處罰。

裁判要旨十：證據不足

在139篇判決書中共出現了5次證據不足的裁判理由，其中有一次影響到了受賄罪的認定，最終二審法院撤銷了受賄罪的定罪。

13、朱某武案（原中共豐順縣縣委委員、豐順縣林業局黨組書記、局長）

裁判要旨：僅有行賄人的口供及其他間接證人的證言，或者他們的口供與轉賬流水等無證或書證無法印證，則認定受賄罪的證據不足，不能認定為受賄罪。

審理法院：廣東省梅州市中級人民法院

案號：(2020)粵14刑終70號

裁判理由：

上訴人朱某武及其辯護人提出上訴人朱某武不構成受賄罪。經查，原判認定上訴人朱某武受賄10萬元的證據，只有行賄人王德州的證言及間接證據李德南的證言，而上訴人朱某武否認收取了王德州10萬元，證據之間不能相互印證。故原判認定上訴人朱某武利用職務便利，非法收受他人財物10萬元，事實不清，證據不足。上訴人朱某武及其辯護人提出上訴人朱某武不構成受賄罪的意見，理由成立，予以採納。

原判未將原審被告人朱某武貪污所得贓款及扣押的相關企業老闆未實施造林、撫育的款項返還給豐順縣林業局及認定原審被告人朱某武犯受賄罪不當，應予糾正。