千呼萬喚始出來，帶你通讀全新《電子商務法》

對於這部歷時五年、歷經四審而定的《電子商務法》而言，用「千呼萬喚」來形容是一點不為過了。

毋庸置疑，這是一部對電子商務活動全面作出規定的綜合性立法，在跟網絡經濟相關的所有立法中間起到提綱挈領的作用，所有網絡經濟從業者如果想了解接下來所面對的營商環境，都應該靜下心來，好好研究一下這部跟自己休戚相關的遊戲規則。

可以理解為「網絡交易法」

而且這裡「電子商務」並不像我們行業里所直觀理解的那種通過互聯網賣貨，而是泛指「通過互聯網等信息網絡進行商品交易或者服務交易的經營活動」（金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務除外）。

從定義上看，電子商務法也可以稱之為「網絡交易法」。除了互聯網金融（例如P2P）、互聯網新聞、音視頻（例如優酷）、出版以及文化（網絡遊戲）等少數幾個業態以外，其他所有依託網絡賺錢的活動都被涵蓋在這部立法調整的範圍內，包括日漸活躍的移動互聯網經濟。

平台責任加重

當前的電商業態主要圍繞平台展開，圍繞綜合類的和垂直型的平台構建出整個電子商務的經濟面貌，因此電商法對於平台格外關注。「電子商務平台經營者」在整部立法中單獨作為一節的內容出現，並且所占篇幅着實不小，其中絕大部分條款都是「平台義務」相關的規定，平台經營者接下來的合規任務恐怕不輕。

筆者整理了《電子商務法》中對平台義務和責任的重點規定，給平台法務劃一下重點：

序號

電商平台責任義務

電商法三審稿條文

1

對平台內經營者身份和資質信息進行核實和定期更新，並且向市場監管部門和稅務部門報送

第27、28條

2

發現無證經營或禁限售商品應當採取處置措施同時向主管機關報告

第29條

3

採取技術措施保障網絡安全

第30條

4

保存平台交易信息不少於三年

第31條

5

平台協議及規則制定遵守三原則，保障用戶充分接觸，修訂需徵求意見並公示

第32-34條

6

平台不合理限制、附加條件、費用等經營行為禁止

第35條

7

自營和他營區分，自營責任自負

第37條

8

知道或應知商家侵權行為而不採取必要措施的承擔連帶責任；生命健康保障義務未完成的承擔補充責任

第38條

9

建立消費者評價機制，不得刪除評價

第39條

10

競價排名的搜索結果須標示「廣告」

第40條

11

通知-反通知-避風港規則

第40-45條

12

不得集中交易、標準化合約交易

第46條

（除了表格中的這些平台專條，其他條款中對於電子商務經營者的要求，例如收集用戶信息、格式合同提示等也同樣適用於平台）

表格所列的這些要求當中，特殊顏色標記的條款是此前的立法較少規定或者沒有規定的新義務，平台經營者需要特別注意，尤其是對入駐平台商家身份資質的審核義務。此次的《電子商務法》不但要求對商家「身份、地址、聯繫方式、行政許可等真實信息,進行核驗、登記」，還需「建立登記檔案,並定期核驗更新」。這個在實務操作過程中的難度可謂不小，尤其是對於行政許可的核驗，我們知道大量的行政許可，主管機關是不開放官方驗證通道的，如果商家上傳了一張偽造的行政許可，而平台又沒有驗證渠道，日後商家出了問題，平台是否要承擔責任呢。

包括定期核驗更新，這個就更有難度了，以工商登記為例，實踐中很多公司註冊之後，地址、法人等信息頻繁發生變動，那是否意味着平台要實時保持同步更新這些內容呢，如果不是實時又是以多長周期為準，這些對平台而言都是不小的經營成本。

過了審核這一關還不算完，平台對於商家經營行為還需要進行一定程度的實質性管控，尤其是電商法第三十八條所規定的兩種情況：（一） 平台知道或者應知商家商品不符合保障人身、財產安全的要求或者有其他侵害消費者權益行為，未採取必要措施的承擔連帶責任；（二）對關係消費者生命健康的商品或者服務,平台對商家資質資格未盡到審核義務,或者對消費者未盡到安全保障義務,造成消費者損害的,需要承擔相應的責任。這一條對平台可謂相當之嚴厲，這要求平台對幾種法定情形的商品和服務實施高強度的事前管控，尤其是像食品、保健品等最熱銷的電商細分領域，否則出了問題，當事人當然會選擇把平台作為索賠對象。

最後，大家注意到電商法要求平台「不得採取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易,不得進行標準化合約交易」， 其中「集中競價、做市商「是證券市場上兩種主流的證券交易方式；而」標準化合約交易」一般是指期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割特定商品的標準化合約。增加對這一條，目的是讓電商交易平台經營範圍限制在實物（商品和服務）領域內，不要跨界到證券、期貨市場。

看來，此次電商立法是將平台作為管理網絡經濟的最重要抓手，這一點從要求平台向主管機關提供各類相關信息、報告違法行為等都體現出來。

工商與稅務強監管來臨

第十條要求「電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記「，僅對個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品,個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動這三種情況開了綠燈。

顯然，跟此前《網絡交易管理辦法》第七條規定的「具備登記註冊條件的，依法辦理工商登記」相比，電商法已經不再設置太大的彈性空間，而且為了確保註冊登記落實下去，還配套了第二十八條要求電商平台向市場監督部門報送平台內經營者身份信息，並提示其進行登記，同時還要配合主管機關提供登記便利。

工商註冊登記對於電商商家而言是一個非常大的關節所在，登記除了意味着自然人網商正式進入到行政監管的視野，也為後續的納稅做好了鋪墊，於是我們看到電商法第十一條明確規定：「電子商務經營者應當依法履行納稅義務，並依法享受稅收優惠」，即便不需要辦理市場登記的商家，在「首次納稅義務發生後」，也應當依法如實申報納稅。同樣的，作為配套措施，電商法第二十八條第二款，要求平台向稅務主管部門報送平台內商家的稅務信息，並進行提示，以便確保電商商家納稅落實到位。

這顯然是直白的告訴大家，電商也必須交稅，而且沒註冊登記的商家，該交也得交。當然，我們也注意到，第十一條有「依法享受稅收優惠」的表述，也是為電商留了一個口子，以便控制好稅收和促進產業發展之間的平衡。

必須承認，電商發展多年，很多自然人網店確實已經發展到相當的體量，依法納稅是必然的課題，但同時也需要看到更多的自然人網店還是處於盈虧平衡或者略有盈利的階段，這時候如果稅收成本加上去，恐怕對這部分網商造成不小的負擔。因此這個條文具體怎樣落地，關鍵還是要看稅務機關出台怎樣的優惠政策以及優惠尺度了。

「避風港」原則全面確立

「避風港」是網絡侵權領域的一個特有名詞，專門用來處理平台上發生的侵權行為，但實際上目前現行的立法只有《侵權責任法》36條和《信息網絡傳播權保護條例》中做出了相關規定，前者過於原則化而後者使用範圍又太窄（限於信傳權），在電商平台上發生的侵權行為種類非常多，侵害知識產權、名譽權、肖像權等等，因此此次的電商法將避風港的通知-反通知制度通過第41-45條做出了明確和細緻的規定，包括平台在明知或應知情況下應當遵守的「紅旗原則」也一併作了規定，不得不說是一次非常大的進步，至此，可以說我國的避風港製度算是真正意義上建立起來了。

值得一提的細節是，電商法中並沒有像《信息網絡傳播權保護條例》第十七條一樣，規定平台經過通知-反通知的標準動作後權利人不得再就同一爭議再次投訴，而是說可以告知權利人向主管部門投訴或者向法院起訴，同時增加一個規定，權利人十五日不投訴或起訴的（或者沒有將維權行動告知平台），平台直接恢復鏈接，個人認為這是很大的亮點，避免了權利人不積極維權導致的被投訴商家始終處在無法正常經營的困境。

另外，避風港整個制度在我國的司法實踐中已經實際運行多年，多年的經驗表明，並非投訴-刪除就是最佳解決方案，實際上越來越多的「權利人」在利用這套規則達成維權之外的目的，例如清理渠道、打擊競爭對手等。如果平台每次接到通知就刪除處理，極有可能導致大量的「冤案」，被投訴的商家如果是在雙十一或者其他重要節點刪除了商品，損失非常慘重。所以，實務界一直在探討有沒有可能將「轉通知」作為「刪除」的前置措施從而避免「誤傷」，但此次電商法仍然將「採取必要措施並將該通知轉送平台內經營者」作為並列的處理措施，而不是將「轉送通知」前置或者作為「必要措施」之一吸收，看來還是想先維持避風港現有的模式不去做太大的調整，後續的突破只能留待司法解釋或者個案處理了。

還有一個值得關注的問題是，這套避風港製度是否適用於「基礎網絡服務」平台，例如雲計算平台、域名註冊服務平台等，這些平台能否歸類到電商平台的範圍內從而要滿足避風港的要求呢，畢竟這些平台的業務特性決定了其不接觸用戶信息（或者不能接觸、極少接觸），難以進行信息侵權層面的判斷和處置。從電商法第九條對電子商務平台經營者的定義來看，這些「基礎網絡服務」平台應該不能算作「電子商務平台」的，畢竟它們不為達成交易而設，這個推斷大概率能成立，否則意味着雲計算平台除了避風港，還要滿足商家資質審核、消費者權益保證等一大堆的要求，這些實在是「臣妾做不到」了。

大數據規則日漸明晰

用戶信息和行為數據已然成為電子商務的基礎性資源， 然而在這個問題上，電商法的處理還是比較謹慎的，因為用戶信息涉及到跟其他部門法銜接的問題，尤其是在《網絡安全法》等已經對個人信息保護作出相關規定的情況下，於是我們注意到電商法僅就用戶信息做了三個方面的重要規定：

首先是第二十三條要求：「電子商務經營者收集、使用其用戶的個人信息,應當遵守有關法律、行政法規有關個人信息保護的規定」，對個人信息作出宣示性的保護要求，畢竟個人信息是所有用戶數據中最為敏感的類型。而且這一條基本上意味着接下來《個人信息保護法》的出台已然成為既定事實，這一點從全國人大憲法和法律委員會關於電子商務法草案審議結果的報告（第四次）中也能得到印證。

其次第二十四條規定了用戶查詢、更正、刪除信息的權利，保障用戶對信息的有效控制；

第三，也是筆者認為最為關鍵的，第六十九條規定國家「鼓勵電子商務數據開發應用，保障電子商務數據依法有序自由流動」，這一條意味着剝離掉用戶個人信息的純商業用戶數據（通常所謂的「大數據」）是可以自由流動的，這一條對於大數據產業發展有着至關重要的推動作用，與《網絡安全法》第四十二條：「網絡運營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經過處理無法識別特定個人且不能復原的除外」的規定有着異曲同工之處。

可見，電子商務法在信息保護方面的處理是非常妥當的，將個人信息具體保護的規則交個單獨立法，而只強調大數據的開發和利用，符合交易法的角色定位。

電子合同規範體系成型

合同是經濟活動的基石，電商經營活動中，紙質合約基本上已經逐漸退出歷史舞台，代之以大量的電子合同。此次電商法整整一章的篇幅對電子合同給出了明確規定，包括對自動信息系統完成的合同效力、當事人民事行為能力推定、合同成立的條件、合同的充分接觸權、訂單修改權、合同履行等諸多關鍵問題都有了明確規定。如此一來，電子商務場景下的電子合同就有了系統的規範，當事人在這個高頻的應用場景中有了清晰的行為指南。

其中的亮點之一是「當事人民事行為能力推定」，即第四十八條第二款：「當事人在電子商務中推定其具有相應的民事行為能力，但是,有相反證據足以推翻的除外」。這一條對於雙方不見面僅通過網絡建立合同關係的當事人來講實在太重要了，以前我們經常說「你永遠不知道網絡的對面是一個人還是一條狗」，但這條規定意味着是人是狗都不重要，法律推定對面就是一個有相應民事能力的人。這樣的立法實際上充分考慮到了互聯網經濟對於效率的看重，大大降低了交易成本，使得不見面的雙方所締結的電子合約也可以獲得充分的法律保障，值得大大的點讚。

特別值得注意的是電商法第四十九條第二款：「電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款後合同不成立;格式條款等含有該內容的,其內容無效」，這條針對的是電商網站用戶協議中要求用戶只有在收到發貨通知或者實際已經發貨的情況下，買賣合同方可成立的格式條款。立法對此普遍流行的條款給予了明確否定的態度，直接否認了其效力。

實際上，這類條款的存在有着比較特殊的商業背景，就是電商網站的銷售模式是先接受消費者訂單收集需求後發給廠家訂貨的，也就是所謂的「需求拉動+零庫存」模式，這種模式區別於先存貨再銷售的傳統商業邏輯，有很大的合理性，但如果廠家備貨不足，可能會導致無法履行合同，因此電商網站製作這一條款，以便屆時只需向用戶退款即可（因為無法發貨履行合同）。這一點從亞馬遜與消費者多次就此條款對簿公堂，亞馬遜的辯論意見就可以看出來，並且個別法院也已經支持亞馬遜的做法，只是要求其對此類格式條款提供充分的提示，並沒有直接認定條款無效。所以電商法中將條款一律規定無效的做法有待於商榷，恐怕對電商模式創新產生一定影響，一旦電商因為供應商的關係無法按照訂單發貨，強制性要求其履行合同幾乎是不可能的。

互聯網反壟斷新標準確立

與此有關的只有第二十二條：」電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭「。

雖然內容不多，但值得高度關注，尤其是在細分領域有話語權的電商公司。電商發展至今，巨頭逐步湧現，每個細分市場經過激烈競爭，恐怕只能留下極少數幾家巨頭企業，資源也向着這些頭部公司高度集中，因此電商領域的反壟斷必然成為繞不開的話題。

電商法第二十二條在現有的反壟斷立法基礎上，又將『技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素「作為認定市場支配地位的考量要素，使得傳統的通過市場份額認定電商領域支配地位難以操作的問題打開了突破口，後續必然會出台相關的認定細則和標準，這恐怕對於大型電商企業而言帶來不小的影響，畢竟反壟斷案件的影響力從各個方面來看都不是普通案件所能比擬的，而一旦企業在某個判例中被認定為壟斷，後續恐怕「覆水難收」，再想挽回局面就難了，這種案件着實輸不起，電商公司法務需要把工作做在前面。

全面促進中機會顯現

電商法用了第五章一個整章的篇幅來規定電子商務的促進措施，內容涵蓋制定產業政策、建立標準體系、電商精準扶貧、電商數據自由流動、電商信用評價、跨境電商監管優化、跨境爭議解決機制等諸多方面。不難看出，立法者對於通過立法鼓勵和促進電商發展有着極為強烈的意願，極力的在監管和鼓勵之間尋找平衡點。顯然在這些領域的很多節點上，從業者都可能迎來較大的機遇和紅利，畢竟法律明確鼓勵的規定，接下來一定要有配套的政策措施才行。

其中占到較大篇幅的當屬跨境電商，實際上電商在國內已經逐漸呈現出全面覆蓋的趨勢，下一步走出過境是必然之路，而且跨境商貿流通才更能體現電商的優勢。電子商務法此次明確：（一）「鼓勵建立健全適應跨境電子商務特點的海關、稅收、進出境檢驗檢疫、支付結算等管理制度」；（二）「支持小型微型企業從事跨境電子商務」；（三）要求「進出口管理部門應當推進跨境電子商務海關申報、納稅、檢驗檢疫等環節的綜合服務和監管體系建設」； （四）「跨境電子商務經營者可以憑電子單證向國家進出口管理部門辦理有關手續「；（五）推動國際規則參與、身份國際互認、跨境爭端解決等。跨境電商必然迎來更大的政策紅利期，聯想到馬雲此前提出並極力推動的電子世界貿易平台（EWTP），跨境電商的未來不可限量。

此外，在整個第五章「電子商務促進「中還有一個值得關注的重點，即第六十九條關於「鼓勵電商數據開發應用、保障電商數據依法自由流動」的規定。這幾乎是對大數據商業化的明確背書，包括第二款緊接着就規定國家採取措施推動公共數據共享機制建立，促進電商經營者依法利用公共數據，這個也非常有價值，目前大數據的流轉中重要的一環是公共數據，各個掌握公共數據的主管部門能否打破數據孤島，開放公共數據進入商業領域，很大程度上決定着電商能否邁向更高級的形態。

總結

總是有不少人認為電子商務里的法律關係仍然可以通過傳統部門法里的規定進行調整，但終於當一部嶄新的《電子商務法》出現時，不知是否能夠讓他們的想法有所改觀。

我一直認為技術的每一次革命性飛躍，都必然帶來整個法律體系的更新換代，「生產力決定生產關係」的規律在此時得到最明確的顯現。而《電子商務法》正是網絡技術革命浪潮下立法的最有力回應，當然也包括此前的《網絡安全法》等一系列網絡相關的立法及修訂，這個趨勢不但不會改變，日後還將更加密集和迅速，直到整個工業時代的法律體系被更新成網絡時代的全新規則體系才算完成。

從這個角度上講，無論此次《電子商務法》存在多少問題和遺憾，她必將成為網絡時代立法工作的里程碑。

來源：網絡法實務圈

發布單位：中國工商出版社 數字出版部

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